Medidas laborales aprobadas mediante Real Decreto – ley 9/2020, de 27 de marzo

Tramitación de prestaciones por desempleo y sanciones por prestaciones indebidas derivadas de ERTEs improcedentes

El pasado día 27 de marzo se aprobó el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas  en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19. Destacamos dos materias reguladas en la norma:

· Primero: el procedimiento para la tramitación y abono de prestaciones de desempleo y

· Segundo: el régimen sancionador en los supuestos de tramitación indebida de ERTEs por inclusión de falsedades o incorrecciones en los datos facilitados.

En su artículo 3 se regulan medidas extraordinarias para agilizar la tramitación y abono de prestaciones de desempleo y se concreta el mecanismo para que la prestación de desempleo se solicite directamente por parte del empresario que ha tramitado el ERTE. También se establece que la fecha de inicio de la prestación de desempleo será la del momento en que se haya producido la suspensión por fuerza mayor o la fecha en que la empresa comunique su decisión a la autoridad, de forma que la percepción se produce desde el momento en que se produce la falta de actividad.

Podemos resumir los aspectos más relevantes de esta disposición:

  • El procedimiento de reconocimiento de la prestación contributiva por desempleo, para todas las personas afectadas por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada basados en las causas previstas en los artículos 22 (fuerza mayor) y 23 (causa económica, técnica, organizativa y de producción) del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se iniciará mediante una solicitud colectiva presentada por la empresa ante la entidad gestora de las prestaciones por desempleo.
  • Esta solicitud se cumplimentará en el modelo proporcionado por la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, incluyendo datos de la empresa, trabajador y del ERTE tramitado.
  • La empresa deberá comunicar cualesquiera variaciones en los datos inicialmente contenidos en la comunicación, y en todo caso cuando se refieran a la finalización de la aplicación de la medida.
  • La comunicación deberá remitirse por la empresa en el plazo de 5 días desde la solicitud del expediente de regulación temporal de empleo en los supuestos de fuerza mayor o desde la fecha en que la empresa notifique a la autoridad laboral competente su decisión en el caso de los procedimientos por causa económica, técnica, organizativa y de producción.
  • La comunicación se remitirá a través de medios electrónicos.
  • En el supuesto de que la solicitud se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, lo que se ha producido el 28 de marzo, el plazo de 5 días empezará a computarse desde esta fecha.
  • La no transmisión de la comunicación se considerará conducta constitutiva de la infracción grave prevista en el artículo 22.13 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Asimismo, la Disposición Adicional tercera recoge la fecha de efectos de la prestación por desempleo que se sitúa en la fecha del cierre (hecho causante de la misma) en los supuestos de causa mayor, o en la fecha en que se comunique el ERTE a la autoridad laboral (fecha coincidente o posterior a la fecha en que la empresa comunique a la autoridad laboral la decisión adoptada).

Asimismo, la disposición adicional segunda recoge el régimen sancionador y la obligación de reintegro de las prestaciones indebidas y el reforzamiento de los mecanismos de control. Se establece que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social incluirá entre sus planes de actuación la comprobación de las causas alegadas para los ERTE. Asimismo, se establece que, en caso de solicitudes con falsedades e incorrecciones, incluyendo la falta de causa o la falta de necesidad del ERTE, el empresario podrá ser sancionado y deberá devolver a la entidad gestora las cuantías percibidas en concepto de desempleo por los trabajadores. De acuerdo con lo establecido en la citada disposición:

  • Será sancionable la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas en relación al empleo que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas.
  • El reconocimiento indebido de prestaciones a la persona trabajadora por causa no imputable a la misma, como consecuencia de alguno de los incumplimientos regulados en la norma, dará lugar a la revisión de oficio del acto de reconocimiento de dichas prestaciones.
  • En este caso, la empresa deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.

 

 

Nota de la Agencia Tributaria sobre interposición de sociedades por personas físicas

La Agencia Tributaria ha emitido una nota en relación con las consecuencias de naturaleza fiscal que puede tener la interposición de sociedades por personas físicas.

Se afirma que tiene como principal cometido poner a disposición de los contribuyentes y asesores las pautas necesarias para facilitar, en garantía de los principios de transparencia y seguridad jurídica, el cumplimiento voluntario de sus obligaciones tributarias, con el objetivo de reducir la litigiosidad, y advertir de aquellas conductas que la Administración tributaria considera contrarias al ordenamiento jurídico y, por tanto, susceptibles de regularización.

También se precisa que “no se trata de impedir la posibilidad de que un contribuyente pueda realizar una actividad profesional por medio de una sociedad, lo cual se enmarca, a priori, en el derecho que asiste a cualquier profesional a elegir libremente la forma en que quiere desarrollar su profesión. Pero eso no significa que la Administración tributaria deba aceptar automáticamente la validez jurídica de todo tipo de operaciones de prestación de servicios realizadas por una persona física a través de una sociedad profesional, ni asumir necesariamente que en toda operación realizada a través de una sociedad profesional ha de admitirse que la intervención de la sociedad es real, ni tampoco admitir la valoración de las prestaciones cuando estas no respondan a un verdadero valor de mercado”.

También se hace referencia a los riesgos asociados al remansamiento de rentas en estructuras societarias cuando se traduce en la atención de las necesidades del socio por parte de la sociedad.

Resumimos a continuación las conclusiones que se extraen de la citada nota de la AEAT:

  1. Si la sociedad carece de estructura para realizar la actividad profesional que se aparenta realizar, al no disponer de medios personales y materiales suficientes y adecuados para la prestación de servicios de esta naturaleza, o bien teniéndola no hubiera intervenido realmente en la realización de las operaciones, nos encontraríamos ante la mera interposición formal de una sociedad en unas relaciones comerciales o profesionales en las que no habría participado en absoluto, especialmente teniendo en cuenta el carácter personalísimo de la actividad desarrollada. En estos supuestos la respuesta dada por la Administración tributaria ha consistido en ocasiones en la regularización acudiendo a la figura de la simulación definida en art. 16 LGT.
  1. Si la entidad dispone de medios personales y materiales adecuados y ha intervenido realmente en la operación de prestación de servicios, el análisis de la correcta tributación de este tipo de operaciones debe ir dirigido a determinar si dichas prestaciones se encuentran correctamente valoradas conforme a lo previsto en el art. 18 LIS. Cuando la Administración tributaria detecte la incorrecta valoración, la reacción consistirá en la regularización y, en su caso, sanción de aquellos supuestos en los que exista una ilícita reducción de la carga fiscal en alguna de las partes vinculadas derivada de una incorrecta valoración de las operaciones.
  1. En caso de remansamiento de rentas en instrumentos societarios, se pueden poner de manifiesto las siguientes contingencias regularizables en IRPF, Impuesto sobre Sociedades, IVA e Impuesto sobre el Patrimonio:

3.1. La atención de las necesidades del socio por parte de la sociedad suele abarcar tanto la puesta a disposición de aquel de diversos bienes, entre los que es frecuente encontrar la vivienda y los medios de transporte (coches, yates, aeronaves, etc.), sin estar amparada en ningún contrato de arrendamiento o cesión de uso; como la satisfacción de determinados gastos entre los que se encontrarían los asociados a dichos bienes y otros gastos personales del socio. En ambos supuestos nos encontramos con conductas contrarias a la norma que se deben evitar y que, normalmente, se concretan en no registrar ningún tipo de renta en sede de la persona física (aunque el coste de aspectos privados de su vida es asumido por la sociedad). Por su parte, en la sociedad el único registro respecto de estas partidas suele ser la deducción del gasto y, en su caso, la deducción de las cuotas de IVA soportadas en la adquisición de bienes y servicios que, de haber tenido directamente como destinatarios a un particular fuera de una actividad económica, nunca habrían podido deducirse.

3.2. En otras ocasiones la utilización por el socio de un bien de la sociedad (generalmente una casa, un vehículo, una embarcación o una aeronave) se ampara jurídicamente en la existencia de un contrato de arrendamiento o cesión de uso. En estos supuestos, resulta determinante el análisis de los contratos formalizados para resolver si, existiendo un contrato, la valoración de la cesión (operación vinculada) es correcta conforme art. 18 LIS.

3.3. En otras ocasiones, se aparentan contratos de arrendamiento entre socio y sociedad, incluso en ocasiones pretendidamente acompañadas de una prestación de servicios propios de la industria hotelera, para intentar amparar la deducción de las cuotas de IVA, lo que ha llevado en determinados casos a considerar la existencia de contratos simulados. O se trata de compensar en sede de la sociedad interpuesta los ingresos con partidas de gasto, como los antes mencionados, no afectos en modo alguno al ejercicio de la actividad profesional por parte del obligado tributario y que se corresponden con gastos o inversiones propias de su esfera particular.

Incompatibilidad de la normativa Modelo 720 con el Derecho de Unión Europea

La Comisión Europea considera que la normativa reguladora de la obligación de información sobre los bienes y derechos situados en el extranjero (modelo 720) vulnera las libertades comunitarias.

La Comisión Europea, después de haber ofrecido al Reino de España la posibilidad de presentar sus observaciones, por carta de emplazamiento de 20 de diciembre de 2015 [SG (2015) D/13435, C(2013) 7995] y teniendo en cuenta la respuesta del Gobierno español de 29 de febrero [ref. Ares (2016)/1098642], emite el siguiente DICTAMEN MOTIVADO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 258, párrafo primero, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea:

· Al establecer multas pecuniarias fijas por incumplimiento de las obligaciones de información en virtud del Modelo 720 en lo que se refiere a los bienes y derechos poseídos en el extranjero o por la presentación extemporánea de este último, superiores a las impuestas en el régimen general para infracciones similares reguladas en la Ley General Tributaria y que son desproporcionadas;

· al establecer la tributación de las ganancias patrimoniales no justificadas como consecuencia de la falta de información en el Modelo 720 sobre los bienes y derechos poseídos en el extranjero o de la mera presentación extemporánea de la información del Modelo 720 sobre dichos bienes y derechos junto con la negación de la prueba de que la propiedad de los activos se mantiene desde un ejercicio fiscal que ha prescrito; y

· al establecer una multa pecuniaria proporcional sobre las ganancias patrimoniales no justificadas asociadas a los bienes y derechos que no se comuniquen en el Modelo 720 o se comuniquen en el marco de una presentación extemporánea del Modelo 720 que es desproporcionada,

el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los artículos 21 del TFUE (libre circulación de personas), 45 del TFUE y 28 del Acuerdo sobre el EEE (libre circulación de trabajadores), 49 del TFUE y 31 del Acuerdo sobre el EEE (libertad de establecimiento), 56 del TFUE y 36 del Acuerdo sobre el EEE (libre prestación de servicios) y 63 del TFUE y 40 del Acuerdo sobre el EEE (libre circulación de capitales).

En aplicación del art. 258, párrafo primero, del TFUE, la Comisión invita al Reino de España a que adopte las medidas requeridas para ajustarse al dictamen motivado en el plazo de 2 meses a partir de su recepción.

El sujeto pasivo del impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados en las escrituras de prestamo hipotecario

El lunes 12 de noviembre ha entrado en vigor el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en el que se establece que el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (IAJD) será el prestamista, es decir, el banco.

Esta modificación normativa sale al paso de la polémica jurisprudencial iniciada por el Tribunal Supremo que dio comienzo con la Sentencia 1505/2018, de 16 de octubre (recurso 5350/2017). En la citada sentencia se determinaba que el sujeto pasivo del IAJD cuando el documento sujeto es una escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria es el acreedor hipotecario y no el prestatario. En esta sentencia se anulaba el 2.º párrafo del art. 68 del Reglamento (aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo) que disponía que “Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

 

Para esta sentencia la Ley (arts. 8 y 15 TRLITP) no establece expresamente que el sujeto pasivo sea el prestatario y el criterio de tratamiento unitario del préstamo hipotecario establecido en el art. 15.1 TRLITP se aplica exclusivamente en relación con TPO.

Las razones que llevan a cambiar su jurisprudencia son las siguientes:

1.ª Requisito de la inscripción. El hecho de ser la hipoteca un derecho real de constitución registral la sitúa, claramente, como negocio principal a efectos tributarios en las escrituras públicas en las que se documentan préstamos con garantía hipotecaria. Si el tributo solo considera hecho gravable el documento notarial cuando incorpora “actos o contratos inscribibles en los Registros públicos” que se señalan y si esta circunstancia actúa como conditio iuris de la sujeción al impuesto, es claro que en los negocios jurídicos complejos resultará esencial aquel de ellos que cumpla con tal exigencia.

2.ª Configuración legal de la base imponible en la parte del tributo que grava el contenido material del documento. El aspecto principal (único) que el legislador ha contemplado en el art. 30.1 TRLITP es la hipoteca, máxime si se tiene en cuenta que los intereses, las indemnizaciones o las penas por incumplimiento solo pueden determinarse porque figuran en la escritura pública de constitución de hipoteca y porque son las que permitirán que el acreedor pueda ejercitar la acción privilegiada que el ordenamiento le ofrece (ya que la acción solo podrá ejercitarse “sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento”).

3.ª Correcta interpretación del art. 29 TRLITP. Las dificultades para determinar con seguridad quién sea la persona del “adquirente” y la presencia en nuestro caso de un negocio complejo en el que cabría –al menos a efectos dialécticos- identificar dos adquirentes, nos conducen a utilizar –como criterio hermenéutico complementario- el contenido del artículo 29 TRLITP y considerar esencial la figura del “interesado” para despejar aquellas incógnitas. Desde esta perspectiva, no nos cabe la menor duda de que el beneficiario del documento que nos ocupa no es otro que el acreedor hipotecario, pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos. Solo a él le interesa la inscripción de la hipoteca (el elemento determinante de la sujeción al impuesto que analizamos), pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad.

Conviene recordar, además, que la persona del hipotecante puede coincidir con el mismo deudor o con un tercero (el hipotecante no deudor, que solo responde con el bien hipotecado), siendo así que –en este último caso- no solo se exigiría el gravamen a una persona completamente ajena a la hipoteca, sino que la base imponible del impuesto incluiría sumas distintas a aquellas que se contemplan en el único negocio en el que participó, comprometiéndose seriamente, creemos, el principio de capacidad contributiva.

Para el Tribunal Supremo el 2.º párrafo del art. 68 del Reglamento no tiene el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo.

 

A la vista de la sentencia de la sección 2ª el Presidente de la Sala Tercera dictó nota informativa el 19 de octubre de 2018 con el siguiente contenido:

“Dado que la sentencia nº 1505/2018 de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, relativa al sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, supone un giro radical en el criterio jurisprudencial hasta ahora sustentado y habida cuenta, asimismo, de su enorme repercusión económica y social, el Presidente de la Sala ha acordado, con carácter urgente:

Primero.- Dejar sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar.

Segundo.- Avocar al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de dichos recursos pendientes, a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado”.

 

De acuerdo con lo anunciado, el martes 6 de noviembre el Tribunal Supremo publicó nota que recogía la decisión de la Sala con el siguiente contenido: «El Pleno de la Sala III, tras dos días de deliberaciones, ha acordado por 15 votos a 13 desestimar los recursos planteados y volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario. El texto de las sentencias se conocerá en los próximos días».

A la vista de la decisión del Alto Tribunal el Gobierno ha aprobado el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el sujeto pasivo del IAJD haciéndolo recaer en los prestamistas.

Como es sabido, el real decreto ley es una norma con rango de ley, pero aprobada por el gobierno, justificándose dicha excepción en el hecho de que exista un motivo de extraordinaria y urgente necesidad. La exposición de motivos de esta norma dedica su apartado II a justificar los motivos por los que se entiende que estamos ante motivos de extraordinaria y urgente necesidad.

Por lo demás, son tres los aspectos fundamentales de la reforma:

1º.- En primer lugar, se modifica el artículo 29 del TR ITPyAJD estableciendo que “Cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”.

2º.- En segundo término, se introduce una letra m) en el artículo 15 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, disponiendo que no será gasto deducible la cuota del IAJD de las escrituras de préstamos hipotecario. De este modo, las entidades bancarias no sólo tendrán que hacer frente al pago del IAJD en estas escrituras de préstamo hipotecario, sino que no podrán incluirlo como gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades.

3º.- Se declara la exención de este impuesto cuando el prestatario sea alguna de las entidades recogidas en el artículo 45.I.A) TR ITPyAJD que entre otras son el Estado, CCAA, entes locales, entidades sin ánimo de lucro (fundaciones, ONG, …), cajas de ahorro, fundaciones bancarias, iglesia católica y otras iglesias que tengan firmados acuerdos de cooperación con el Estado, partidos políticos, Cruz Roja, ONCE, …

 

Exención en el IRPF de las prestaciones por maternidad y procedimiento para devolución.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia núm. 1642/2018) pone fin a la polémica jurisprudencial entorno a la exención vs tributación de las prestaciones por maternidad concedidas por la Seguridad Social, estableciendo la doctrina legal de que “las prestaciones públicas por maternidad percibidas de la Seguridad Social están exentas del IRPF”.

Con esta doctrina el Tribunal Supremo zanja la disparidad de criterios entre la Administración tributaria y ciertos tribunales regionales por un lado, y el TSJ Madrid por otro, posicionándose a favor de la interpretación defendida por el tribunal madrileño, favorable a los intereses de los contribuyentes.

Estado de la cuestión

La polémica interpretativa nace de la confusa redacción de los párrafos tercero y cuarto del art. 7, letra h) de la LIRPF. La letra h) del art. 7 LIRPF establece la exención de una serie de prestaciones familiares concedidas por la Seguridad Social. En el párrafo tercero se reconoce la exención de “las demás prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad”. Como puede observarse, entre las situaciones exoneradas de tributación no aparece expresamente la maternidad, la cual, no obstante, sí era expresamente citada en la Exposición de Motivos de la Ley que introdujo la exención (Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social).

El párrafo cuarto dispone textualmente: “También estarán exentas las prestaciones públicas por maternidad percibidas de las Comunidades Autónomas o entidades locales”.

Iter jurisprudencial

Cronológicamente, la primera sentencia favorable a la exención en el IRPF de la prestación por maternidad data de 2010 (STSJ Madrid de 3 febrero 2010, núm. 148/2010), y fue seguida por dos más del mismo tribunal, de 5 de julio de 2016 (núm. 810/2016) y de 18 de julio de 2017, respectivamente.

En ellas, el TSJ Madrid consideraba que la prestación por maternidad percibida de la Seguridad Social quedaba comprendida entre las rentas exentas, referidas en el párrafo 3º del artículo 7, letra h) de la LIRPF, argumentando que dicha norma “reconoce tal beneficio tributario con carácter general [se refiere, como hemos visto, a la exención de las prestaciones públicas por nacimiento, parto o adopción múltiple, adopción, hijos a cargo y orfandad] en su párrafo tercero, y lo que hace el párrafo cuarto es ampliar el beneficio fiscal a las prestaciones que tengan procedencia de otros entes públicos, ya sean locales o autonómicos”.

La posición contraria había sido mantenida por el TSJ Castilla y León (sentencia de 15 octubre 2012, núm. 1727/2012) y por el TSJ Andalucía (sentencia de 27 octubre 2016, rec. 337/2015), así como por el TEAC (Resolución de 2 marzo 2017, núm. 7334/2017).

El tribunal andaluz entendía que la exención sólo comprendía las prestaciones por maternidad concedidas por los ayuntamientos y comunidades autónomas, ya que sólo este tipo de ayudas están expresamente excluidos de tributación en el art. 7 h) LIRPF, teniendo en cuenta que la LGT no admite la analogía en relación con las exenciones. Interpreta asimismo que el hecho de que la Exposición de Motivos de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, que introdujo la citada exención en la precedente Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del IRPF, se refiriera a la “exención de las prestaciones públicas percibidas por nacimiento, parto múltiple, adopción, maternidad e hijo a cargo”, al  hacerlo en unos términos de alcance tan genérico, “permite entenderlos sin esfuerzo referidos a la prestaciones por nacimiento procedentes de Comunidades Autónomas y Entidades Locales, sí incluidas efectivamente en la exención”.

Por su parte, la doctrina administrativa emanada del TEAC establece que la prestación por maternidad percibida de la Seguridad Social sustituye a la retribución normal que cobraría la contribuyente por su trabajo habitual y que tributa en el IRPF, por lo que la prestación por maternidad también debe hacerlo. Considera que el argumento del TSJ Madrid es contradictorio en la medida en que sí, efectivamente como alega el tribunal, la exención estuviera comprendida con carácter general en el párrafo tercero del art. 7 h) LIRPF para todas las prestaciones concedidas por cualquier ente público, el párrafo cuarto del art.7 h) LIRPF sobraría.

Doctrina del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo, en sentencia de 3 octubre 2018, pone fin a la controversia alineándose con la interpretación del TSJ Madrid al considerar exenta la prestación por maternidad concedida por la Seguridad Social, basándose en tres tipos de argumentos:

  • Antecedentes históricos y legislativos: la Exposición de Motivos de la Ley 62/2003, que introdujo la exención, incluye expresamente el concepto “maternidad” cuando explica la introducción en la Ley de este beneficio fiscal.
  • Interpretación gramatical: cuando el párrafo cuarto del art. 7 h) LIRPF comienza con la palabra “también” es porque se está refiriendo a las mismas prestaciones que ya había declarado exentas en el párrafo anterior, si bien ampliando en el párrafo cuarto la exención en función del origen de las mismas: procedentes de comunidades autónomas o entidades locales.
  • Interpretación sistemática: según el art. 177 de la Ley de la Seguridad Social, la maternidad es una situación tan digna de protección como otras que contempla la exención del párrafo tercero del art. 7 h) LIRPF (por ejemplo, la adopción).

Procedimiento para solicitar la devolución de los ingresos indebidos

Las cantidades que el contribuyente haya ingresado indebidamente en concepto de IRPF como consecuencia de haber incluido como rentas gravadas las prestaciones por maternidad percibidas de la Seguridad Social, pueden reclamarse dentro del plazo de prescripción de 4 años (es decir, las correspondientes al ejercicio 2014 –declarado en mayo/junio de 2015-, y hasta la actualidad; el ejercicio 2013 y anteriores ya han prescrito), a través del siguiente procedimiento:

1º) Presentar un escrito de solicitud de rectificación de autoliquidación de IRPF y devolución de ingresos indebidos, ante la AEAT.

2º) Si la solicitud fuera desestimada o no se resolviera en el plazo de seis meses podrá interponerse Reclamación económico-administrativa ante el correspondiente TEAR.

3º) La Resolución del TEAR agota la vía administrativa y deja expedita la vía contenciosa.

Novedades legislativas en materia de Protección de Datos de Carácter Personal

Real Decreto-ley 5/2018, de 27 de julio, de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de protección de datos.

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La entrada en vigor del Reglamento General de Protección de Datos (UE) 2016/679 (en adelante RGPD) el pasado 25 de mayo de 2018 en toda Europa, ha generado cambios importantes en la normativa de privacidad de los 28 Estados miembros. En el caso español, hay todavía 300 enmiendas pendientes que no han permitido que se apruebe la nueva LOPD, aún en fase parlamentaria.

Teniendo en cuenta lo anterior, y sin perjuicio de que los aspectos que configuran el contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal hayan de incorporarse a una ley orgánica, no es menos cierto que en determinadas cuestiones que no son objeto de reserva de ley orgánica resulta imprescindible la adopción urgente de una norma con rango de ley que permita la adaptación del Derecho español al RGPD.

Por otra parte, numerosos preceptos del RGPD se remiten a su desarrollo, obligatorio o potestativo, por los Estados miembros, conteniendo un total de cincuenta y seis remisiones a los ordenamientos nacionales. En otras palabras, el objeto del Real Decreto-Ley 5/2018, de 27 de julio, de medidas urgentes para la adaptación del Derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia de protección de datos,  se ciñe a la adecuación de nuestro ordenamiento al RGPD en aquellos aspectos concretos que, sin rango orgánico, no admiten demora y debe entenderse sin perjuicio de la necesidad de una legislación orgánica de protección de datos que procure la plena adaptación de la normativa interna a los estándares fijados en la materia por la Unión Europea a través de una disposición directamente aplicable como es el RGPD.

Entre otras medidas contenidas en el Real Decreto Ley, destacan las siguientes:

  • Se define el régimen sancionador a aplicar en nuestro país, así como los plazos de prescripción y sanciones, cuestiones que el RGPD deja al ordenamiento jurídico de los Estados.
  • Se determina quienes pueden ser responsables de las infracciones, excluyendo de la aplicación del régimen sancionador al Delegado de Protección de Datos(DPO)
  • Se regulan los procedimientos con participación de autoridades de otros Estados miembros de la UE y remite a la legislación anterior para la tramitación de los procedimientos en curso.
  • Se derogan expresamente todas las normas de igual o inferior rango que se opongan a lo establecido en el real decreto-ley 5/2018, y en particular los artículos 40, 43, 44, 45, 47, 48 y 49 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

El Real Decreto Ley entró en vigor el día siguiente de su publicación en el BOE, (31 de julio de 2018) y permanecerá vigente hasta la aprobación de la nueva legislación orgánica de protección de datos, cuyo objeto será adaptar el ordenamiento jurídico español al RGPD (disposición final única). Actualmente, como se ha mencionado, se encuentra en tramitación parlamentaria un proyecto de ley orgánica en materia de protección de datos que fue objeto de aprobación por el Consejo de Ministros el 10 de noviembre de 2017.

Plusvalía municipal: ¿es posible recuperar lo pagado por este impuesto?

POR Javier Galán RuizProfesor derecho financiero y tributario CUNEF

La sentencia del Tribunal Constitucional que ha declarado inconstitucionales determinados artículos de la Norma Foral de Guipúzcoa, que regula el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), el denominado impuesto de plusvalía municipal, no declara nula la norma estatal que regula el mismo impuesto.

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Si bien es previsible que el Alto Tribunal se manifieste en el mismo sentido en próximas fechas cuando analice la constitucionalidad de este impuesto en territorio común.

El impuesto de plusvalía municipal supone alrededor del 12% de la recaudación tributaria municipal, lejos del 60% del IBI, pero por encima de los demás impuestos locales. Somete a gravamen el incremento de valor que sufren los terrenos urbanos y que se pone de manifiesto con ocasión de su transmisión (venta, herencia, donación…). El problema radica en que la forma de cálculo de ese incremento de valor no se ajusta al principio de capacidad económica protegido por la Constitución, sino que determina la base imponible en función del valor catastral del suelo en el momento de la transmisión y multiplicándolo por un coeficiente por cada año de tenencia del inmueble, con un máximo de 20 años. Esto supone que, aunque no se haya producido incremento real del valor del terreno, siempre resultará una cuota a ingresar.

Pensemos que vendemos hoy un inmueble con un valor catastral del suelo de 200.000 euros y que fue adquirido hace 10 años, justo en el punto álgido del mercado inmobiliario. La forma de cálculo no tiene en cuenta valor de adquisición y de transmisión, sino que se obtiene multiplicando el valor catastral del suelo (200.000) por un coeficiente (3,5%) y por el número de años (10), resultando que el incremento de valor sería 70.000 euros que, multiplicado por el tipo impositivo del 30%, daría una cuota a pagar de 21.000 euros. Es probable que en ese período (2007-2017) el valor del suelo se haya depreciado, pero la fórmula de cálculo siempre arroja una base positiva, y es este método de determinación del incremento de valor lo que se ha declarado inconstitucional por ser contrario al principio de capacidad económica.

En los últimos años se han generalizado los pronunciamientos de nuestros tribunales anulando liquidaciones, por considerar que no se podían someter a gravamen transmisiones en las que el valor de adquisición era superior al de transmisión. En muchos casos, los tribunales exigían que el contribuyente acreditara mediante informes periciales que ese menor precio en la venta se debía a la caída del valor de mercado del suelo y no sólo a una decisión personal de fijación de precio.

Tras el pronunciamiento del Tribunal Constitucional se abren algunos interrogantes, en especial cómo afecta esta declaración de inconstitucionalidad a las liquidaciones previas a la sentencia. De acuerdo con el artículo 40 LOTC, las sentencias que declaran inconstitucionalidad de normas no afectan a liquidaciones firmes, pero podemos encontrarnos ante diferentes situaciones que dependerán de si fue el contribuyente quien calculó el impuesto (autoliquidación) o lo hizo el ayuntamiento (liquidación):

  • Liquidaciones o autoliquidaciones anteriores a los últimos cuatro años, que no fueron recurridas o agotaron recursos: no existe argumento para iniciar una solicitud de devolución.
  • Liquidaciones practicadas por ayuntamientos en los últimos cuatro años: si esas liquidaciones no fueron recurridas, adquirieron firmeza y ahora no es posible solicitar su devolución.
  • Autoliquidaciones practicadas por el contribuyente en los últimos cuatro años: podría plantearse un procedimiento de rectificación de autoliquidación que debe ser resuelto por el ayuntamiento en el plazo de seis meses.
  • Liquidaciones o autoliquidaciones que estén pendientes de resolución de recurso: la sentencia del TC es plenamente aplicable, con la consiguiente nulidad de la liquidación.

Si fue el Ayuntamiento el que liquidó el impuesto, el contribuyente tuvo el plazo de un mes para recurrir y si no lo hizo la liquidación devino en firme y consentida y por lo tanto inatacable. Sin embargo, si el contribuyente autoliquidó el impuesto, tiene cuatro años para rectificar su autoliquidación y poder beneficiarse de la declaración de inconstitucionalidad. No obstante, no podemos perder de vista que la Sentencia del TC dispone que el impuesto es contrario a la Constitución pero sólo “en aquellos supuestos en los que no presentan aumento de valor del terreno al momento de la transmisión”. Por lo tanto, será imprescindible que el contribuyente aporte prueba pericial de que el valor del suelo sufrió una depreciación para que el recurso prospere.

Es de esperar que proliferen las invitaciones a recurrir las liquidaciones practicadas o a rectificar las autoliquidaciones presentadas en los últimos cuatro años, ejercicios no prescritos. Ahora bien, habrá que extremar la precaución a la hora de interponer el recurso, valorando cuál es su situación dado que, si bien en la vía administrativa la reclamación es gratuita, no ocurre lo mismo en la contenciosa donde se le pueden imponer las costas en caso de que no prospere su recurso, debiendo por tanto soportar las costas propias y las de la Administración.

Cinco claves para entender la fiscalidad de la devolución de las cláusulas suelo

POR Javier Galán Ruiz – Profesor de Derecho financiero y tributario en Cunef

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Parece que el Gobierno ha escuchado tanto a consumidores como a entidades bancarias puesto que la norma favorece a ambos.

El Consejo de Ministros ha aprobado el real decreto Ley 1/2017 de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo indebidas. La norma regula un procedimiento de carácter obligatorio para la entidad financiera (si lo solicita el cliente) que dispone de tres meses para llegar a un acuerdo y resolver las reclamaciones. Presentada la reclamación por el prestatario, la entidad debe efectuar los cálculos del importe a devolver, que podrá ser en efectivo o por otros medios, como por ejemplo la amortización del capital pendiente, incluyendo intereses o comunicando al consumidor los motivos por los que no procede la devolución.

Tanto en el supuesto del acuerdo extrajudicial, como en la resolución del conflicto en sentencia judicial, la devolución de estos importes tiene consecuencias fiscales para los perceptores, que afectan tanto al importe de la devolución como a las costas que pudieran imponerse a la entidad bancaria.

El régimen fiscal de devolución de la cláusula suelo se concreta en cinco puntos fundamentales:

  • Devoluciones e intereses. El importe de la devolución de la cláusula suelo no estará sometido a gravamen y tampoco los intereses indemnizatorios que abone la entidad bancaria. La devolución del importe pagado en exceso por la cláusula suelo es una operación neutra fiscalmente puesto que únicamente supone la devolución de una cantidad indebidamente entregada. No ocurre lo mismo con los intereses indemnizatorios que realmente compensan el retraso en la devolución del importe de la cláusula suelo y que perfectamente podrían haber sido sometidos a gravamen tal y como ha ocurrido en otras ocasiones, por ejemplo con las devoluciones por nulidad de bonos subordinados o por la nulidad de contratos relativos a participaciones preferentes que se sometían a gravamen como ganancia de patrimonio.
  • Regularización de la deducción por inversión en vivienda habitual. El contribuyente tendrá que regularizar las declaraciones de los ejercicios no prescritos, reintegrando las deducciones practicadas sobre cantidades que finalmente no ha destinado a inversión en vivienda habitual, pero sin devengarse intereses de demora. En el supuesto de que no fuera efectuada por el cliente, la Administración tributaria podrá comprobar esos ejercicios, practicando la correspondiente liquidación y con la imposición de sanción que se cuantificaría en un mínimo del 50% de la cantidad liquidada. La norma introduce un incentivo fiscal para aceptar una devolución no dineraria, de forma que no procederá regularizar esta deducción si el cliente optara por otra forma de devolución, como amortización de principal del préstamo u otras soluciones. Se incentiva de este modo al contribuyente a aceptar un medio de devolución distinto al reintegro en metálico, puesto que en ese caso la devolución no tendría el impacto fiscal, es decir, no tendría que presentar complementaria por la deducción por inversión en vivienda indebidamente aplicada.
  • Regularización de los intereses deducidos en arrendamiento de inmuebles. En los supuestos en los que el contribuyente hubiera solicitado el préstamo para un inmueble que destinó al alquiler también deberá practicar regularización. Los intereses satisfechos habrán sido considerados como gasto fiscalmente deducible de los rendimientos de capital inmobiliario. Por este motivo, el contribuyente deberá presentar declaración complementaria por los ejercicios no prescritos, eliminando el gasto en el que realmente no ha incurrido al serle devueltos parte de los intereses.
  • Periodos a los que afecta la regularización. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2016 dispuso que el cliente tendrá derecho a la devolución de la cláusula suelo desde la formalización del préstamo, pero sólo tendrá que regularizar los ejercicios 2012 a 2015 que son los no prescritos que a día de hoy son 2012 a 2015.
  • Costas procesales. El Decreto Ley aprobado por el Gobierno no señala nada sobre la fiscalidad de las costas que se produzcan en sede judicial. Por lo tanto, habrá que acudir al criterio general que mantiene la Dirección General de Tributos. Si una sentencia impusiera las costas a la entidad bancaria, el contribuyente tiene que imputar esas costas (que le pertenecen a él y no al abogado) como una indemnización que también tributa en la base general del IRPF y no podrá deducir la minuta de honorarios que le cobren su abogado y procurador.

Parece que el Gobierno ha escuchado tanto a consumidores como a entidades bancarias puesto que la norma favorece a ambos. Los primeros no tendrán que tributar por los intereses indemnizatorios que perciban de los bancos y tampoco tendrán que regularizar la deducción por inversión en vivienda si optaran por una devolución que no fuera en metálico, medida esta que, sin duda, también beneficia a las entidades bancarias que podrán ofrecer cancelaciones parciales de préstamo u otras medidas que no sean la devolución en dinero.